Аннулирование лицензии таможенного брокера: актуальные вопросы

Оксана Кобзар, партнер FELIX Law Firm, г. Харьков

В 2010 году таможенные брокеры столкнулись с массовым аннулированием лицензий по причине невыполнения требований лицензионных условий относительно страхования профессиональной ответственности. Тенденцией конца 2010 — начала 2011 года стали «угрозы» аннулирования лицензий после второго протокола, составленного на брокера. Такой «тренд» был заложен Письмом Государственной таможенной службы Украины от 14.09.2010 № 11/7-10.09/9868-ЕП. Таможенные брокеры оказались в ситуации, когда их сотрудники привлекаются к ответственности за нарушение таможенных правил (о чем компания-брокер может не знать), а компания оказывается под угрозой лишения лицензии, не имея возможности даже обжаловать постановления, вынесенные в отношении физических лиц. Как действовать в такой ситуации, какая аргументация может быть положена в основу обжалования вынесенных решений — с таким вопросом к нам обратились наши клиенты.

Итак, основной проблемой, с которой сталкивается предприятие таможенный брокер, является риск лишения лицензии из-за промахов собственных сотрудников. При этом предприятие может не обладать информацией о вынесении постановления в отношении собственного сотрудника. Постановление может быть вынесено с нарушением законодательства, но по какой-то причине не обжаловано лицом, в отношении которого оно вынесено. И, наконец, привлечение к отвественности может быть вызвано непрофессиональными действиями сотрудника, но не нарушением лицензионных требований самим предприятием. Необоснованнным и несправедливым представляется аннулирование лицензии, независимо от вины лицензиата и без учета всех обстоятельств.

Анализ законодательства, регулирующего деятельность таможенных брокров, позволяет сформулировать такое резюме. Формально, по мнению органа лицензирования, повторное привлечение брокеров к ответственности за нарушение таможенных правил может стать основанием для аннулирования лицензии брокерской компании. Однако существуют противоречия в правовом регулировании порядка осуществления контроля за деятельностью таможенных брокеров. Повторное нарушение законодательства представителем предприятия-таможенного брокера, как основание аннулирования лицензии, может быть поставлено под сомнение и по другим изложенным ниже причинам. Существуют весомые аргументы против подобных решений, которые могут положены в основу обжалования решения в эспертно-апелляционный совет или в суд.

Как известно, виды хозяйственной деятельности, подлежащие лицензированию, порядок лицензирования, контроля в сфере лицензирования, а также ответственность за нарушения законодательства в сфере лицензирования регулируются Законом Украины от 01.06.2000 № 1775-III «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности» (далее — Закон 1775). В соответствии с абзацем третьим части 1 статьи 21 Закона 1775, основанием для аннулирования лицензии, в числе прочих, является акт о повторном нарушении лицензионных условий. Закон 1775 не раскрывает ни содержание и порядок составления акта о повторном нарушении, ни определение термина «повторное нарушение лицензионных условий». Согласно пункту 17 Перечня органов лицензирования, утвержденного Постановлением КМУ № 1698 от от 14.11.2000 года, органом лицензирования посреднической деятельности таможенного брокера и таможенного перевозчика является Государственная таможенная служба Украины (далее — ГТСУ). В своем письме 14.09.2010 года № 11/7-10.09/9868-ЕП ГТСУ предприняла попытку устранить данный пробел законодательства. Письмом предусмотрен порядок документирования нарушения таможенных правил должностными лицами таможенных брокеров. Такое документирование предусматривает, что, в случае вступления в силу постановления таможенного органа или суда о наложении взыскания за нарушение таможенных правил представителями таможенного брокера, на должностных лиц таможенных брокеров должен быть составлен Акт о первичном нарушении лицензионных условий, в случае повторного нарушения — Акт о повторном нарушении. Форма Акта прилагается к письму. Акт составляется в трех экземплярах, один из которых направляется в Департамент организации таможенного контроля и работы таможенных посредников для дальнейшего решения в порядке, установленном законодательством. Это означает, что, во-первых, ГТСУ приравнивает нарушение таможенного законодательства брокером-сотрудником к нарушению лицензионных условий брокером-предприятием, во вторых — ГТСУ рассматривает акт о повторном нарушении как отдельный документ, который составляется вне рамок проверки, следовательно — вне рамок осуществления органом лицензирования контроля за соблюдением лицензионных условий.

На наш взгляд ГТСУ очень «творчески» истолковала положения закона. Перечень полномочий органов лицензирования предусмотрен статьей 6 Закона 1775. Среди полномочий следует выделить осуществление в пределах своей компетенции контроля за соблюдением лицензиатами лицензионных условий, издание распоряжений об устранении нарушений лицензионных условий и аннулирование лицензий. Что касается полномочий по осуществлению контроля, согласно ст. 20 Закона 1775, такой контроль орган лицензирования осуществляет путем проведения плановых и внеплановых проверок. То есть, контроль за соблюдением лицензионных условий с применением соотвествующих мер может осуществляться только в рамках соответствующих проверок. Акты о первичном и повторном нарушении, о которых идет речь в письме ГТСУ, составляются вне рамок проверки соблюдения лицензионных условий, поэтому сами по себе они не могут служить основанием для аннулирования лицензии.

Более детально порядок осуществления контроля в виде проведения проверок урегулирован Порядком контроля за соблюдением лицензиатами Лицензионных условий проведения посреднической деятельности таможенного брокера, утвержденным Приказом ГТСУ 30.11.2009 года № 1142 (далее — Порядок).

В соответствии с Порядком, а также Законом Украины от 05.04.2007 №877-V «Об основах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности, который также применяется в данном случае, плановые проверки проводятся не чаще 1 раза в год. Письменное уведомление направляется лицензиату за десять дней до начала проведения проверки. Внеплановые проверки проводит орган лицензирования или специально уполномоченный орган по вопросам лицензирования только на основании получения в письменной форме заявления (уведомления) о нарушении лицензиатом лицензионных условий или с целью проверки выполнения распоряжений об устранении лицензионных условий.

Раздел 6 Порядка посвящен оформлению результатов проверки. Именно в данном разделе, в рамках освещения порядка оформления результатов проверки, в пункте 6.3. изложен порядок принятия решения об аннулировании лицензии, в том числе на основании акта о повторном нарушении лицензионных условий.

Анализ положений раздела 6 Порядка позволяет сделать вывод, что результаты проверки оформляются актом проверки, в котором фиксируются выявленные нарушения. На основании акта проверки выносится один из документов:

1. распоряжение об устранении выявленных проверкой нарушений — во всех случаях, кроме нарушений, определенных в статьях 17 и 21 Закона 1775;
2. решение об аннулировании лицензии — в случаях выявления обстоятельств, перечисленных в статьях 17 и 21 Закона 1775. Речь идет о таких обстоятельствах:
   • лицензиат подал заявление об аннулировании лицензии;
   • лицензиат повторно (после уже зафиксированного актом ранее нарушения) нарушил лицензионные условий, о чем составлен акт;
   • отмена государственной регистрации субъекта хозяйствования;
   • смерть физического лица-предпринимателя;
   • выявлены недостоверные сведений в документах, поданных субъектом хозяйствования для получения лицензии;
   • установлен факт передачи лицензии или ее копии юридическому или физическому лицу для проведения хозяйственной деятельности;
   • не выполнены распоряжения об устранении нарушений лицензионных условий, вынесенные по результатам проверки, о чем составлен соответствующий акт;
   • лицензиат не в состоянии обеспечить выполнение лицензионных условий, установленных для определенного вида хозяйственной деятельности, о чем составлен соответсвующий акт;
   • лицензиат отказал в проведении проверки органом лицензирования или специально уполномоченным органом по вопросам лицензирования.

Таким образом, о составлении акта о повторном нарушении лицензионных условий может идти речь только в случае, когда соблюдены одновременно следующие условия:

1. в установленном порядке проведена проверка лицензиата;
2. в результате проверки зафиксированы нарушения, которые изложены в акте;
3. издано распоряжение об устранении выявленных нарушений;
4. в дальнейшем (при этом не установлено на протяжении какого периода времени) лицензиатом допущено повторное нарушение, которое выявлено в результате следующей проверки.

При этом, когда речь идет о длящемся нарушении, невыполнение распоряжения об устранении нарушения может служить отдельным основанием для аннулирования лицензии, повторного нарушения данном случае не требуется.

Некоторые вопросы осуществления контроля за соблюдением лицензионных условий разъяснил Госкомпредпринимательства в своем Письме от 05.11.2002 № 4-47-173/5883 «О порядке принятия решения об аннулировании лицензии». В данном письме идет речь о двух других основаниях аннулирования лицензии — невыполнение распоряжения об устранении нарушений и невозможность выполнения лицензионных условий. Согласно письму, нарушения законодательства и/или лицензионных условий проведения определенного вида хозяйственной деятельности (совершенные во время действия определенной лицензии) должны быть устранены субъектом хозяйствования самостоятельно или (если эти нарушения установлены органом лицензирования или специально уполномоченным органом по вопросам лицензирования при проверке) устранены после получения соответствующего распоряжения. Неисполнение такого распоряжения влечет аннулирование лицензии либо на основании акта о неисполнении распоряжения об устранении нарушений лицензионных условий, либо на основании невозможности лицензиата обеспечить выполнение лицензионных условий, установленных для определенного вида хозяйственной деятельности.

Как было отмечено выше, проверка соблюдения лицензионных условий, кроме случаев, перечисленных в статьях 17 и 21 Закона 1775, заканчивается вынесением распоряжения об устранении нарушений. Следовательно, в результате такой проверки могут быть выявлены только длящиеся нарушения, в противном случае нет необходимости выносить распоряжение об устранении нарушения, которое имело место в прошлом. Так, например, не может быть «устранено» привлечение брокера-физического лица к ответственности по ст.355 Таможенного кодекса Украины, поскольку, во-первых, такие действия уже имели место в прошлом, во-вторых предприятие таможенный брокер не может устранить то, что было совершено его сотрудником.

Законодательство о лицензировании прямо говорит о том, что повторное (как и первичное) нарушение может быть совершено только лицензиатом. В соответствии со статьей 1 Закона 1775, лицензиатом является субъект хозяйствования, который получил лицензию на получение подлежащего лицензированию вида деятельности. Лицензией, согласно той же статье закона, является документ, подтверждающий право лицензиата осуществлять определенный вид деятельности при условии выполнения лицензионных условий. Лицензионными условиями закон называет исчерпывающий перечень организационных, квалификационных и других специальных требований к осуществляемой деятельности. Согласно статье 178 Таможенного кодекса Украины (далее ТКУ), лицензирования деятельности таможенного брокера осуществляется согласно Закону 1775. Лицензионные условия для такого вида деятельности, как посредническая деятельность таможенного брокера, утверждены Приказом Госкомпредпринимательства №89/445 от 13.05.2009 (далее — Лицензионные условия). Определение понятия «таможенный брокер» содержит статья 176 ТКУ, в соответствии с которой таможенный брокер — это предприятие-резидент, на основании лицензии осуществляющее декларирование товаров и транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу. Таможенным брокером законодательство может стать только предприятие.

Физическое лицо-сотрудник такого предприятия, которое непосредственно в интересах клиента осуществляет действия, связанные с декларированием, называется представителем таможенного брокера (см. п.2 раздела 1 Лицензионных условий).

Таким образом, законодатель разделяет таких субъектов как таможенный брокер и представитель таможенного брокера.

Лицензионные условия устанавливают требования к лицензиату — то есть предприятию — таможенному брокеру. Соответственно, нарушение лицензионных условий, как основание для аннулирования лицензии, должно быть совершено лицензиатом — таможенным брокером, то есть предприятием, а не сотрудником. Такая логика вполне соответствует положениям законодательства и вполне справедлива, поскольку, как было отмечено выше, предприятие-таможенный брокер может даже не знать о нарушении своим представителем таможенного законодательства, ведь ответственность за нарушение таможенного законодательства носит индивидуальный характер. Субъектами ответственности за нарушение таможенных правил могут быть только физические лица (ст. 320 ТКУ). Статья 393 ТКУ устанавливает возможность обжаловать постановления по делам о нарушении таможенных правил только для лица, в отношении которого такое постановление вынесено. Это означает, что юридическое лицо таможенный брокер не вправе обжаловать незаконное постановление в отношении своего сотрудника, тем самым препятствуя вступлению его в силу.

Пунктом 10 Лицензионных условий, который устанавливает квалификационные требования к представителям таможенного брокера, не предусмотрено, что нарушение представителем брокера правил таможенного декларирования приравнивается к нарушению брокером лицензионных условий. Квалификационные требования к представителю брокера касаются только образования и профессиональных навыков такого лица. Несоответствие таким квалификационным требованиям должно подтверждаться соответствующей аттестацией, которая после первичной выдачи квалификационного свидетельства происходит 1 раз в 5 лет в соответствии с порядком, утвержденным Приказом ГТСУ от 18.08.2009 №167.

Пункт 8 Лицензионных условий требует от таможенного органа и его представителя соблюдения Киотской конценции, Кодекса, Закона, других нормативно-правовых актов по вопросам таможенного дела. Вместе с тем таможенный брокер обязан обеспечивать выполнение его представителями двух требований:

• предъявлять по требованию таможенного органа предметы и документы для таможенного контроля и оформления и присутствовать при этом;
• информировать клиента о повреждении товара, упаковки, несоответствии их товаросопроводительным документам.

Как видим, возложенные на таможенного брокера и его представителя обязательства не включают в себя обязательство гарантировать, что представитель брокера не будет привлечен (в том числе незаконно) к ответственности за нарушение таможенных правил.

Изложенное выше только подтверждает тот факт, что нарушение лицензионных условий по своей сути не может состоять в нарушении таможенного законодательства сотрудником брокерской фирмы. Нарушением лицензионных условий может быть только нарушение требований, которые предъявляются законом к самой брокерской компании (например, отсутствие в штате представителя таможенного брокера, невыполнение требования о страховании ответственности таможенного брокера и т.д.).

Таким образом, в случае вынесения решения об аннулировании лицензии при его обжаловании рекомендуем использовать приведенные выше аргументы. Процедура обжалования решения об аннулировании лицензии предусмотрена Порядком.

Аргументы против обжалуемого решения могут быть подкреплены введением в брокерской компании соответствующего документооборота, который будет подтверждать, что компания стремиться к тому, чтобы ее представители соответствовали квалификационным требованиям. Например, в должностной инструкции сотрудника целесообразно предусмотреть пункт, которым обязать сотрудника сообщать руководителю компании о каждом случае составления в отношении него протокола о нарушении таможенных правил, предоставлять руководителю письменные пояснения по факту такого нарушения, обжаловать в установленном законом порядке вынесенные в отношении сотрудника постановления о привлечении к ответственности. В случае если сотрудник обоснованно и законно привлечен к ответственности за допущенное нарушение целесообразно привлекать его также к предусмотренной законодательством о труде дисциплинарной ответственности в виде выговора. Изложенный перечень рекомендаций не является исчерпывающим, и может быть дополнен применительно к конкретной ситуации.